江苏希地丰华项目管理集团有限公司 薛广厦 摘 要：某新建发电工程，施工总承包单位因合同纠纷将建设单位诉至法院，建设单位委托我公司对涉案工程造价提供专业咨询服务。本文针对开庭审理过程中产生的典型问题进行分析，特别是电力工程固定总价条件结算方式重点分析。 关键词：电力工程；固定总价；诉讼；造价咨询；问题分析
一、案例背景 某热电项目为燃气-蒸汽联合循环机组建筑安装工程，采用以初步设计为依据，并以据此编制的清单为参考，合同为固定总价的方式，经公开招标，某热电有限公司（以下简称“热电公司”）与某工程建设公司（以下简称“建设公司”）于2016年签订了《某热电有限公司燃气-蒸汽联合循环机组工程建设工程施工合同》（以下简称“施工合同”），约定由某建设公司承建总包工程，合同为固定总价，合同总价为14399万元（其中固定总价部分13099万元、暂列金额1300万元）。 该工程于2018年4月投产使用，某建设公司于2018年6月向热电公司提交竣工结算资料，并由热电公司委托我公司进行造价审计。初审后双方存在争议的造价金额约7000万元。2018年9月，某建设公司就向当地人民法院提起诉讼，以热电公司拖欠工程款、逾期提供施工图纸变更工程造成停窝工损失、固定总价结算方式不合理为由，要求法院判令热电公司支付其工程欠款127752937元（暂估，司法鉴定后据实调整。结算送审造价232032749元、利息暂估10000元、停窝工损失10000元（暂估，司法鉴定后据实调整）。 热电公司委托我公司作为本案工程造价方面的专业咨询顾问，全程参加本案诉讼过程，提供涉及工程造价方面的专业咨询服务。我司项目组负责人作为专家辅助人参加了多次庭审。 二、过程简述 法院组织原被告双方进行了两次证据交换，并决定委托第三方司法鉴定。 2020年7月，鉴定机构出具了正式的鉴定意见书。8月，法庭组织原被告双方与鉴定机构共同开庭质证，历时两天。 2021年1月，法院出具了一审判决书，判决认定本案的结算总额（工程款）为133814787.61元。该金额是在固定合同总价143990000元的基础上，扣减了1300万元合同暂列金额（800万暂列金+500万奖励），加72.38万元的考核奖励，加签证和设计变更4219052.73元，扣除业主应当扣款2118065.12元得出。 三、争议焦点 在本案审理过程中，产生了很多争议问题，包括原被告之间、原被告与鉴定方之间。作者筛选出两个典型问题进行分析。 1、合同结算方式 本案最大的焦点或者说争议在于，电力工程，在没有采用常规的施工图工程量清单，而是以初步设计文件为依据进行招标，并以固定总价方式签订合同，最终结算时，是否应遵守施工合同约定的结算方式，并以合同约定的计算方式计算认可的工程造价。 原告主张：虽然双方在施工合同中约定涉案工程为固定总价，但依据初步设计图纸的招标工程量清单缺乏项目特征描述，编制的也不完整，且在实际施工过程中，存在边设计边施工等情形，实际施工图工程量与招标工程量清单存在差异，合同约定固定总价的基础和范围已发生变化，已不具备固定总价的条件。以固定总价作为结算依据既不符合客观事实，也不符合《合同法》第五条的公平原则。 原告强调，根据国家强制性规范《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）第4.1.2 条“招标工程量清单必须作为招标文件的组成部分，其准确性和完整性应由招标人负责”的规定，被告人应当对工程量清单的准确完整性负责。国家能源局发布的电力建设工程工程量清单计价规范3.1.2条也有类似的规定。且该清单4.4.1、4.4.2条款明确约定：必须在招标文件及合同中明确计价中的风险内容及其范围，政策变更、行业人工费调整等风险应由发包人承担。 综上，原告认为，案涉工程不具备总价包干的条件，固定总价只能作为进度款的支付依据，不能作为最终结算依据，应当据实结算，调整合同价款。 被告主张：原告投标时完全响应招标文件内容，视为认可施工合同约定的计价方式。双方在招投标的过程对相关事项进行了质询和澄清，原告是在澄清后调整报价并最终形成投标文件，不存在原告所述的问题。而且，招标文件和施工合同均已经载明施工图与初步设计文件、与招标清单的可能存在差异及处理方法、工程签证及变更按施工合同中也有相应处理条款。 基于上述理由，被告认为：招标过程和施工过程，未发生构成背离招标投标文件的实质性内容的情形，相应条款均属有效条款，应当依据合同约定进行结算。 2、合同变更的认定条件 对于合同工程变更的认定标准。在施工图出图晚于合同签订的前提下，是否按照合同约定进行工程变更的认定，是否计取施工图与合同工程量清单的差异部分。 原告主张：施工图为实际施工的依据，按施工图计算的工程量是实际发生的，招标时初步设计文件或招标清单未列示，而施工图列示的项目，应视为合同漏项并作为变更调整合同价款。招标清单的工程量与施工图的工程量的差异，也应作为变更调整合同价款。 鉴定单位在这个问题上，也基本持认可态度，认为基于建设工程量清单计价规范，招标清单的完整性和准确性风险由招标人承担，应据实调整合同价款，并在鉴定报告上体现。 被告认为：合同变更的认定条件，应根据施工承包合同专用条款第29条对变更定义：29.1 设计变更以施工图作为基础，如施工图未变化都不作为设计变更；工程量清单、报价书以及初步设计中已列但未施工的项目，招标人有权在结算时核减该部分费用。29.2 招标工程量清单工作量与实际工作量存在的差异（如招标工程量清单缺项漏项、工程量差异等）不作为设计变更，只有施工图纸出现变更而产生量的变化才作为设计变更。29.3发生设计变更时，费用计算方法在合同中作了明确约定。 综上，被告认为，鉴定报告中变更项目（报告中以量差、漏项体现）应按合同约定，不予计算。 四、争议问题分析 （一）关于本合同结算方式，固定总价是否适用 法律、行政法规并未对工程在初步设计基础上进行招投标作出禁止性规定，而且这也是电力行业通常的做法。同时招标方在招标时亦未隐瞒涉案工程的情况，评标过程中，进行过多轮澄清、答疑，最终双方在协商一致的情况下签订了建设工程施工合同，反映了当事人真实意思，施工合同合法有效。详细理由分析如下： 1、 本工程虽在招标时提供了工程量清单，但不是通常意义上的依据国家住建部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》的施工图工程量清单招标，原因是： （1）本工程招标提供的工程量清单，编制依据不是施工图，而是初步设计文件。招标文件第二章 投标人须知的3.4.13条明确约定：本标段的工程量是招标方在工程初步设计基础上提出的，本工程采用初步设计图纸招标； （2）本工程招标用的工程量清单，与初步设计文件互相补充，共同构成投标报价的依据。也就是说，招标清单与投标报价清单，不是完全对应的，招标清单+投标方根据初步设计文件，并根据自身承担同类机组的经验和实践认为需要修改或补充另列差异说明=投标报价。显然，这也是与住建部的建设工程量清单招标的不同点。 招标文件第二章 投标人须知的3.4.13条明确约定：招标方所提供的工程量清单仅供投标方参考，投标方根据自身承担同类机组的经验和实践自行核定工程的分项子目及工程量，充分考虑投标工程量可能与最终按施工图施工的实际工程量存在差距的风险。投标方在投标时,对招标文件中工程量清单的项目和工程量不得作任何调整。如投标方修改或补充，需另列差异表说明。 招标文件第二章第3.4.14条：“请投标单位仔细阅读招标文件及‘某热电项目工程量清单’，清单所列项目及相应工程量可能未能涵盖招标文件规定的所有，投标人可在踏勘后书面提疑，否则将被视为认可招标文件及清单内容，并包含于投标总价内，结算时金额将不被调整。” （3） 本工程招标工程量清单编制口径的划分和工程量计算规则，是依据的电力行业的概算定额，而不是预算定额，更不是国家住建部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》。事实上，国家住建部颁布的《建设工程工程量清单计价规范》和配套的9本专业计量规范，并没有发电工程专业。 招标文件第二章 投标人须知的3.4.13条明确约定：本标段清单的子目设置、工作内容、计量规则参考《电力建设工程概算定额》（2013年版）进行编制，不足部分参考《电力建设工程预算定额》（2013年版），建筑、安装工程的范围划分及材料与设备的界定等执行《火力发电工程建设预算编制与计算标准》（2013年版）。 2、 施工合同中明确约定了固定总价的范围和工程量差异的处理方式 （1）固定总价的范围：《施工合同》专用条款23.2条“该合同价格是承包人根据招标文件及其附件、初步设计、工程量清单、材料设备品牌表、相关的技术资料、施工规程规范、现场踏勘和考察情况、工程材料市场价格、招标文件补充及澄清、拟定的施工方案和施工组织设计等，并考虑工程实施过程中的风险因素确定的工程总价款”。 （2）固定总价所对应的风险范围 除了装置性材料涨跌幅度±10%以外（含±10%）的，单项材料调整总额大于等于100000元的，其他的人工、材料、机械价格的波动，均在合同风险范围内。 3、招标文件明确约定了工程的范围，施工合同中也有类似的表述，标的工程的施工目标和边界是清晰的。 作者认为，案涉工程为专业性较强的电力项目，有其专业特殊性，且招标文件及合同对于标的工程范围及边界、变更的认定依据、施工方的风险边界都有严谨的表述。作为常规规模的发电机组，其主要指标参数在招标时均予以明确，施工方作为有经验的承包商，也有同类型工程施工经验，应当完全了解该工程的造价水平，施工方在投标报价及合同签署过程中，对于自身的施工范围和风险边界也有充分的了解。本案在履约过程中，并未出现合同约定风险范围以外的、导致工程造价发生异常变化的事件发生。因此，本工程按合同约定的固定总价方式结算是合理的。 最终法院一审判决结果显示，法院最终还是认可合同约定的固定总价结算方式。 （二）本案合同变更的条件如何认定 1、原告主张用施工图去和招标的概算工程量清单比较，去分析计算量差或缺漏项，以此作为合同变更理由。作者认为，用两个口径完全不同的文件去比较，完全是驴唇对马嘴，结果自然也是错的。 招标用的初步设计文件和概算清单，相对施工图和对应的工程量清单来说，是更综合的。一个概 ***付费内容*** |
